[内容摘要]性侵犯不仅包括异性间的性侵犯还包括同性间的性侵犯。性侵犯在刑法上的界定主要体现在我国刑法第236条强奸罪的规定，但该条的规定带有浓厚的性别色彩，只涉及了异性性侵犯的一种情形----男性对女性的性侵犯，而其对同性间的性侵犯及女性侵犯男性的性权利是否构成犯罪均没有涉及。随着社会的发展，女性在经济能力、社会地位、自我认同等很多方面开始优于男性，导致了对男性性侵犯的频繁发生;另外我们一直不愿面对的同性间的性侵犯带来的危害越来越大。因此，同性间的性侵犯及女性强奸男性，在我国成为一个法律空白。本文从目前我国强奸罪的规定入手，从比较法和法源、实证的角度分析，认为我国强奸罪应屏弃性别色彩，实行男女无差别的对待。
[关键词] 强奸; 性侵犯; 同性
前言：强奸罪是一种发生率极高、严重侵犯他人人身权利的的犯罪,也是司法实践打击的重点,但是在司法实务中女性能否成为此罪的主体、男性能否成为此罪的犯罪对象等问题上,我国刑法理论界存在诸多分歧,造成司法实践中处理该类犯罪存在诸多困惑。所以我国理论界和实务界应对以上问题给予进一步的关注,为下一步的立法作些有益的与探讨论证，以切实保护公民的切身利益,真正起到打击犯罪、维护社会秩序的目的。
一、问题的提出
男性强奸女性该如何定罪，我国法律有明确的规定。同性间的性侵犯，甚至女性强奸男性，在我国却是一个法律空白。
(一)我国男子被强奸后而杀人的第一案
2005年7月，开封14岁男孩肖方为了补贴家独自到宁波去找工作。7月19日晚上8时许，由于从家带来的20元钱早已花光，身无分文的肖方在宁波火车遇到了邵波。邵波将肖方带到了某小区自己的一间住宅里。肖方洗完澡光着身子从洗手间里出来想要穿上衣服时，邵波阻止了他，并快速脱光了自己的衣服……事过之后，肛门疼痛难忍的肖方羞愤异常，趁邵波沉睡之际，他到厨房拿了一把菜刀、一把水果刀，分别藏在毯子和枕头下。第二天早上6时许，当肖方从洗手间出来后，邵波再次将他抱住，此时，肖方抽出水果刀向邵波刺去…… 。警方从杀人现场遗留的卫生纸上提取到了邵波的精液，警方对精液进行DNA鉴定，证实邵波对肖方实施了强奸。后肖方因故意杀人获刑5年 。这一案例被法律界人士视为我国男子被强奸后而杀人的第一案。对本案的定性有三种意见：
第一种意见，肖方不应该负刑事责任，因肖方之所以杀人，是在被强奸之后，为避免被再次伤害而奋起自卫，属于我国刑法规定的无限正当防卫之情形。[page]
第二种意见，邵波对肖方实施强奸并不犯罪，肖方杀死邵波应重判的，对其应定故意杀人罪。理由如下：第一，如果肖方是个女的，可能构成我国刑法规定的无限防卫权，可以考虑无罪的认定。但法律没有假设。我国刑法规定：“法无明文规定不为罪”，因为一般意义上的强奸和刑法上的强奸罪是有区别的。一般意义上的强奸是指违背被强奸者的性意愿而强行与其发生性交的行为，邵波对肖方强行实施了鸡奸行为，构成了一般意义上的强奸。但这种强奸行为是否构成强奸罪，要视被强奸的对象而定，而我国刑法明确将强奸罪受害人限定为妇女，这也意味着男性不会成为强奸罪的犯罪对象。第二，在我国的法律框架下，如果不满14岁的少男受到所谓强奸，可以“猥亵、侮辱妇女、儿童”罪论处。如果侵害的对象是14岁以上，唯一能套上的就是《治安管理处罚条例》的相关规定。第三，“我国《刑法》对男人被强奸无明文规定。肖方被邵波强奸，但邵波却并没有犯罪。既然邵波没有犯罪行为，那么肖方杀死邵波就属故意杀人。
第三种意见，主张尝试‘人性化办案’，因被害人有重大过错，所以应对肖方从轻判决的。
因本案是全国首例男子被强奸后为抵制性侵犯杀人的案子，找不出相关案例比照，合议庭及审委会在讨论该案时争议颇大。最终，合议庭采取了轻判的意见。”
2、女性强奸男性案例
《南京服务导报》消息，2月25日2时许，家住辽宁省抚顺市郊区的48岁农民张文言抵达长春时，一30岁左右妇女领其去住宿。刚进屋，该妇女便让他掏钱找“小姐”玩。张欲走，被一男子拦住。后被另一女子翻走几佰元钱。张又欲走，先前那男子告诉他已经交了钱，想走必须“办完事”。在强迫下与一女子发生了两性关系。由此，我们可以获得这样的认知：女性可以构成对男性性侵犯的强奸罪主体。
以上两则案件给人的启示是深远的，这意味着刑法强奸罪的犯罪主体可以是女性，男性也可以成为强奸罪的主体，强奸罪的定罪不应特别考虑性别问题。
二、对我国强奸罪性别思考得出的悖论
随着社会的发展，女性对男性实施性侵犯、同性间性侵犯的事件不断发生。上述两则案例中的受害人受到性侵犯后不仅因为舆论和传统文化的关系有苦难诉，而且更另受害人绝望的是因为立法缺失导致其维权无路，受到第二次伤害。对我国强奸罪性别思考的结论是：主体只能是男性，而犯罪对象即受害者只能是女性。该结论的后果是造成了法律漏洞，或者说法治社会的盲点——针对女性侵犯男性性权利的案件、同行性侵犯无法可依。因此我国刑法对强奸罪如何完善是立法者必须深入思考的一个问题。[page]
(一)域外法域对强奸罪的规定
1、国外立法概况
(1)英美法系国家
加拿大1983年开始的以“性侵犯罪”取替“强奸罪”的改革中，就不再限定加害人与受害人的性别身份了。它保护的不单是女子，也包括被女子伤害的女子，被男子伤害的男子，被女子伤害的男子等。
英格兰的刑法对强奸的定义为，男子明知对方不会同意或不考虑对方同意与否，而采用暴力或胁迫等方法，与对方发生性交或肛交行为，是强奸。这里的对方既可是女子，又可是男子;犯罪行为可以是性交和肛交两种。
美国德克萨斯州关于性犯罪的规定为：“任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男性性交的”，处罚如下：“如果孩子年龄在10岁以下，处终身监禁;如果孩子年龄在10岁以上15岁以下，处20年以下监禁;如果孩子年龄在职15岁以上18岁以下,处15年监禁。”另外，美国德克萨斯州关于性犯罪中有奸淫幼男的规定。
(2)大陆法系国家
德国1975年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”。
法国在1994年重订刑法典222-223条时，将受害者明定为“他人”，“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”主体对象均不再有特定的限制了，打击和保护的范围进一步扩大。
意大利现行刑法“609条-2性暴力”也是将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色。
俄罗斯在其有关性暴力犯罪方面，从新刑法第131-133条也都是以他人代替确定的性别。
2、我国香港、澳门和台湾地区的相关规定
我国香港特别行政区刑法典虽然把强奸罪规定为男子针对女子的性暴力，但却有大量的其他罪名保护男性的正当性权利，其规定有：(1)他人非法性交罪，亦称以威吓促使他人非法性交罪或威胁促致他人作非法的性行为罪;(2)欺骗他人非法性交罪，亦称以虚假借口促使非法性交罪，或称以虚假籍口促使他人作非法的性行为罪;(3)施用药物非法性交罪，是反映任何人对其他人使用、施用或导致他人服用任何药物、物质或物品，意图使他人神志不清或软弱无力，以使任何人得以与任何人非法性交的行为。
我国的澳门地区，其刑法典158条中，亦使用的是“他人”一词。
我国台湾地区1999年4月第10次修正刑法中，将妨害性自主罪从妨害风化罪中独立出来，修正后的刑法将在犯罪对象的规定上发生了明显变化，无论何种类型的强奸罪，在犯罪对象上均无性别限制。由于其《妨害性自由罪章》中，也将“妇女”扩为“男女”。被害人性别的淡化，意味着人们认为不仅男子对女子可以构成强奸罪，而且认为女子对男子，男子对男子，女子对女子也可以构成强奸罪。[page]
通过以上规定我们可以清楚的看到，无论是世界发达国家还是我国台、港、澳地区，在强奸犯罪的对象上均没有性别规定，而在犯罪主体上大多数国家也没有性别规定，也就是说强奸罪的传统性别色彩正在逐步褪去，大多数国家和地区对强奸罪的规定采取了性别中性的态度。
(二)对我国刑法236条性别限制之分析
我国刑法第236条规定"以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的"是为强奸罪,刑法理论界据此对强奸罪的通说的解释是"指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段、强行与妇女发生性交的行为"[i]正是基于此,理论界和司法界得出了强奸罪的主体通常只能"是年满14周岁,具备刑事责任能力的男性"[ii]这一结论,他们认为"妇女不能单独构成本罪,但可以成为本罪的教唆犯和帮助犯"[iii],"也可以成为间接正犯与共同正犯"[iv]，以上是我国刑法传统的观点。但是随着社会的发展,人们的观念也越来越开放了,这一结论是否正确呢?通过前述案例的分析，我们可以得出结论，我国目前刑法对性侵犯的规定已明显落后于现实的发展。我国刑法对强奸罪的规定应屏弃强奸罪的性别特色，理由如下：
1、从法源上分析
(1)我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这表示了对男女权利保护的平等。由此可见，我国宪法确认并保护男女平等的权利。这种平等不仅保护地位低下的传统女性，在当今的中国能更自由、健康的与男性共同相处;也同时保护男性的任何正当权利不受女性的侵犯。性自由的权利是不应当依据生理上的差别而有所区别的。法律在保护女性的同时，不可以也不应当遗忘男性。因此当公民正当合法权利遭到侵害时,就有依法获得法律保护和救济的权利,这是公平的必然要求,也是人生而有之的一项最基本的人权,性的不受侵犯的权利,不独女性所享有,男性也应享有这种人生而有之的权利,这种权利是不应当依据性别的不同而有所差别的。因此，强调强奸罪的性别特色，不仅是对男性公民的不平等，也同时侵犯了女性的性权利，如女性对女性实施的同性强奸，会因我国强奸罪的性别限定，而事实上使女性性侵犯者逍遥法外。
(2)我国刑法第2条规定：“刑法的任务是……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”，其中人身权利包括了公民的生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权、名誉权等一系列公民依法享有的与其人身不可分离的权利。这里的性自由权不只女性享有，男性一样拥有。强奸罪所保护的客体，是性自由，即主体按照自己的意愿，在法律许可的范围内选择在何时、何地、以何种方式与性爱对象性交的权利。这是最基本的人权之一。并非所有的男性都都非常愿意与任何人进行性交。在当今社会男性遭受侵害后，面临的社会压力似乎还更大些。社会应当予以男性法律的保护，使男女两性能在法律平等保护下安全地生活。而根据我国传统刑法理论,强奸罪所保护的客体是妇女的性的不可侵犯的权利,也即妇女的性选择权或性自由权,男性性选择权和性自由权该如何保护呢?因此我国刑法第236条仅保护女性性不可侵犯的权利似乎没有完成我国刑法第2条保护公民人身权利的“任务”。[page]
2、从实证的角度分析分析
(1)有的人认为，女性强奸男性和同性之间的性侵犯的情况很少见，所以立法才会如此规定。但是我们看到随着社会的发展，女性强奸男性的案例在逐渐增多，至于同性性侵犯现象是古而有之，只是我们一直不愿意正视的现实。退一步讲，即使上述情况确实是少之又少，法律是不应该以犯罪发生的几率来保护一些人而放弃保护另一些人的。
(2)有人认为，刑法之所以把男性排除在强奸罪的对象之外，主要是基于男强女弱的考虑，这实际上过于“绝对”化。就社会总体来看，女性的确较之于男性身单力薄，处于弱势地位，但这仅就总体有意义而对个体毫无说服力，并不是每个男性都比任何女性强，也并不是每个女性都比任何男性弱，男性的强和女性的弱都是相对的，在立法时，应充分考虑到上述情况，事实上女性可以成为强奸罪的主体，男性可以成为强奸罪的对象。从性学角度看，只有在大脑接受到了一定的性刺激信号后，才可能做出相应的反应。对比男女两性可以发现，男性的性生理反应在时间上比女性更短，在反应速度上更快。因此,一个女性如果想与男性发生性关系,只要有一些适当的挑逗行为即可,而不管该男性是否愿意与之发生性关系。现代医学的发达,也为女性强奸男性提供了可能,即女性若想与男性发生性关系,可以趁男子不备之机而让其服用“伟哥”之类的药品。另外，女性同样可以利用暴力、威胁、恐吓等手段达到自己与男性发生性关系的目的。比如,成年妇女就可能采用暴力手段强奸未成年的男孩,女上司可能会利用威胁手段强奸其下属。
3、从社会危害性的角度分析
目前同性恋也越来越普遍、越来越公开化，如果把女性排除在强奸罪的主体之外，则女同性恋者对女性的性侵害行为无法给予它所造成伤害所应得的惩罚;如果把男性排除在强奸罪的对象之外，则男同性恋者对男性的性侵犯也很难追究责任的。从行为表现来看，男性间的性侵害主要是以肛交方式来完成，其危害性较之于传统意义上的异性强奸而言，可以说是有过之而无不及。该种行为方式不仅会对被害人的身体造成很大的伤害，这主要是由于人的生理结构和特征所决定的。同时，医学实践证明，肛交较之于其他性交方式更易传播艾滋病以及其他性传播疾病。更为严重的是被害人在遭受同性性侵犯后，往往会产生严重的精神创伤和心理疾病，有的被害人因不堪忍受巨大的心理压力而选择了自杀，这应该说是一种比一般强奸罪具有更大的社会危害性，对这种行为如果不能通过刑法给予应有的惩罚，应该说是立法上的一个遗憾。[page]
总之，女性应该成为强奸罪的主体，男性也应该成为强奸罪的对象，我国有必要借鉴先进的立法经验，淡化强奸罪的性别色彩。
三、我国刑法第236条修改之建议
社会在发展，人们的观念也在发展，各种各样的以前没有碰到过甚至根本就没有想到会发生的事情不断涌现，而这些不断涌现的事件很多又涉及到法律问题，它们亟待立法的回应，以便在司法时统一处理，维护国家法律的统一。我国强奸罪修改应该屏弃性别色彩，扩大强奸罪的范围，其次是对“性交”应重新作出法律的届定。
(一) 强奸罪的范围
我国刑法第236条修改必然带来人们观念的一次大变革，刑法必须重新认定对性交的范围作出科学的届定。我国传统刑法的性交观念将受到巨大的冲击。因为一旦取消强奸罪的性别色彩，强奸不仅包括传统的男性对女性的强奸，还包括女性对男性的强奸，男性对男性的强奸和女性对女性的强奸。
(二) 对于“性交”的重新定义
性功能是人的自然功能之一，对人类有着特殊的意义。按我国刑法的规定，强奸罪指的是发生性交行为。但性交的含义究竟是什么，刑法没有做进一步的规定，从司法实践和一般观念看，一般指男性阴茎插入女性阴道完成射精的过程。淡化性别色彩的强奸罪所指的发生性关系一般可以指任何以达到性快感为目的的，以阴茎、指、舌、拳等身体部位或其他物品如棍棒等进入他/她人之体腔，如口、尿道、阴道、肛门等行为，因此性交方式应包括阴道交、口交、肛交等诸多常见的性交方式，也应包括了以物为替代品的类似性侵犯行为。这有利于刑法制订过程中，从多方面保护受侵犯者的权益。
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ⅰ苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第590页;
ⅱ高铭暄、马克昌主1苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第590页;
ⅲ高铭暄、马克昌主编：刑法学[M]，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年10月第1版，第476页;
ⅳ苏惠渔主编：刑法学[M]，中国政法大学出版社，1999年版，第592页;